En el año 2021, la formula del EBITDA entró en vigencia, a pesar de un clamoroso pedido de derogatoria por la grave situación económica generada a raíz de la pandemia por COVID-19. Dicha fórmula consiste en la aplicación de un límite equivalente al 30% para los gastos financieros por intereses, obtenido a partir de la renta neta después de haber sido efectuada la compensación de pérdidas tributarias, más los intereses netos, depreciación y amortización.

➝ El Peruano: A propósito de la nueva regla bajo tope del EBITDA

Como bien sabemos, el artículo 37° de la Ley del Impuesto a la Renta regula el principio de causalidad, por lo que, si las empresas incurren en gastos en un ejercicio gravable, éstos deben ser necesarios en la generación de renta o en el mantenimiento de la fuente generadora de la renta. Con relación a los Préstamos y los gastos por intereses que se generen, consideramos importante analizar si se cuenta con aquella documentación que permita identificar su destino y que en consecuencia acredite dicha causalidad.

Al respecto, debemos mencionar que se generaron muchas dudas y por lo tanto diversas interpretaciones en torno a los términos utilizados en la fórmula, como por ejemplo si la renta neta debe entenderse como resultado positivo y no cuando se trata de una pérdida tributaria; si se considera como renta neta el importe obtenido después de la Participación de Trabajadores; si la compensación de pérdidas tributarias de años anteriores no es compensada con la renta neta obtenida en el ejercicio, qué importe se toma; si la depreciación y amortización es la aceptada tributarimente, entre otras inquietudes.

➝ Diario Gestión: Y nos cayó un informe de Sunat sobre el Ebitda tributario

Si bien es cierto, la Administración Tributaria ha emitido algunos Informes tales como el 013-2021, 015-2021/SUNAT, recientemente el 094-2021 sobre el límite antes mencionado (recomendamos analizarlos para minimizar las contingencias en la determinación del Impuesto a la Renta del Ejercicio 2021), es cierto que aún no se han resuelto todas las interrogantes.

Análisis del Informe Nro. 094-2021/SUNAT:

A continuación procederemos a analizar el Informe Nro. 094-2021/SUNAT que fue publicado el 08 de noviembre del presente en el que la Administración Tributaria concluyó lo siguiente:

“Con relación al límite para la deducción de gastos por intereses que prevé el numeral 1 del inciso a) del artículo 37 de la Ley del impuesto a la renta, por el cual no son deducibles los intereses netos que excedan el treinta por ciento (30%) del EBITDA del ejercicio anterior:

• El concepto de «renta neta» incluido en la definición del EBITDA es el monto que resulte de la aplicación de la regla dispuesta en los artículos 37 y 44 de la Ley del impuesto a la renta y cualquier otra normativa tributaria que incida en su determinación.
• Si en aplicación del inciso g) del artículo 44 de la Ley del impuesto a la renta, se opta por deducir como gasto la totalidad del monto pagado por un intangible de duración limitada en un solo ejercicio, no se considerará monto alguno como amortización para efecto del cálculo del EBITDA en el ejercicio en que se realizó la deducción ni en los ejercicios siguientes”.

Con respecto a las conclusiones esbozadas por SUNAT, consideramos pertinente expresar lo siguiente:

A continuación procederemos a analizar el Informe Nro. 094-2021/SUNAT que fue publicado el 08 de noviembre del presente en el que la Administración Tributaria concluyó lo siguiente:

1. De conformidad con el numeral 1 del inciso a) del artículo 37° de la LIR, no son deducibles los intereses netos en la parte que excedan el treinta por ciento (30%) del EBITDA del ejercicio anterior. Asimismo, se define al EBITDA como la “renta neta luego de efectuada la compensación de pérdidas más los intereses netos, depreciación y amortización”; pero ¿qué es el EBITDA realmente y cómo es que llega a nuestra legislación?
2. Para responder a dicha pregunta debemos remontarnos al año 2013, en el que la OCDE/G20 elaboró un plan de 15 acciones que dotan a los gobiernos de normas e instrumentos nacionales e internacionales para hacer frente a la evasión fiscal, garantizando que los beneficios se graven allí donde se realizan las actividades económicas que los generan y donde se crea valor. Dicho Plan de Acción es conocido por sus siglas en inglés como BEPS Project (Base Erosión and Profit Shifting).
3. Dentro del plan reseñado, se convino en incluir la Acción 4 relacionada con la Limitación de deducción de intereses, cuyas recomendaciones tuvieron como objetivo limitar la erosión de la base mediante el uso de los gastos de intereses para lograr deducciones de intereses excesivas o para financiar la producción de ingresos exentos o diferidos. El trabajo de las jurisdicciones miembros del Marco Inclusivo sobre la Acción 4 dio lugar al informe de la OCDE de 2015: Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, el cual fue actualizado en el 2016.
4. En dicho documento se recomienda limitar la deducción los gastos financieros (intereses y pagos económicamente equivalentes a intereses) de una entidad en base a una regla ratio de proporción determinada por un porcentaje de las ganancias antes de los intereses, tributos, depreciaciones y amortizaciones, lo que en inglés se conoce como EBITDA (earnings before interest, taxes, depreciation and amortisation).¹
5. Como podemos apreciar, el legislador peruano optó por utilizar una regla para limitación de los intereses basada en los ingresos de las empresas o entidades mediante el cual se refleja una clara correlación con las rentas gravadas. Asimismo, en el documento citado se explica que, “dependiendo de la definición de ingresos utilizada, resulta ser un buen indicador de la capacidad de una entidad para cumplir con el pago de sus obligaciones por concepto de intereses, y además es uno de los factores clave utilizados para determinar su capacidad de endeudamiento”².
6. Pero, al tratarse de una regla o ratio basado en los ingresos o ganancias de una entidad, ¿qué sucede si en un ejercicio determinado se obtiene pérdidas? El texto de la OECD señala expresamente que:

   “Bajo un enfoque basado en los ingresos, una entidad con ingresos negativos sería incapaz de deducir el gasto por intereses netos en dicho periodo. En principio, esto podría significar que una entidad con pérdidas sería requerida para pagar impuestos como consecuencia de un desconocimiento de dichos gastos. Sin embargo, el riesgo podría ser reducido dependiendo de la definición de ingresos utilizada, y si la misma se basa en información tributaria o contable”³ (el remarcado es nuestro).

7. Ahora bien, de acuerdo con el numeral 1 del inciso a) del artículo 37° LIR citado, el legislador peruano optó por definir a los ingresos (earnings) como la renta neta obtenida en un ejercicio, y sobre la base de información tributaria a fin de evitar que sea manipulado para incrementar el límite, conforme se detalla en la exposición de motivos del Decreto Legislativo Nro. 1424. En tal sentido, los conceptos necesarios para el cálculo del EBITDA deben entenderse en su definición tributaria, es decir, sobre la base de lo dispuesto en la LIR.
8. A efecto de determinar la renta neta de un ejercicio determinado, se deduce de la renta bruta los gastos necesarios para producirla y mantener su fuente, así como los vinculados con la generación de ganancias de capital; en tanto la deducción no esté expresamente prohibida según lo regulado en el artículo 44° LIR. De este modo, el legislador optó por definir a los ingresos (earnings) como la diferencia entre la renta bruta y los gastos deducibles, a cuyo resultado deberá añadírsele aquellos gastos cuya deducción se encuentra prohibida.
9. En dicho contexto, el concepto puede comprender los siguientes escenarios:
   1. La Renta Bruta sea mayor a los gastos deducibles, a cuya diferencia deberá agregársele las deducciones reparadas obteniéndose una renta positiva.
   2. La Renta Bruta sea menor a la deducción de gastos, y este concepto a su vez sea menor a los reparos por gastos no deducibles por lo que a partir de su adición se obtiene una renta positiva.
   3. La Renta Bruta sea menor a los gastos deducibles, y la adición por gastos no deducibles no revierta dicha situación obteniéndose un pérdida tributaria.
10. A partir de los escenarios descritos, se aprecia que la determinación de la renta neta puede generar un resultado negativo o una pérdida tributaria, porque se trata de una resta entre la Renta Bruta obtenida por Compañía y los gastos aceptados tributariamente, diferencia a que deberá añadírsele aquellos gastos que no cumplen con los criterios del artículo 37° LIR o el Reglamento de Comprobantes de Pago.

Reflexión Final:

De esta manera, consideramos que la primera conclusión vertida por SUNAT en el informe de la referencia es correcta porque a fin de determinar el concepto tributario de renta neta deberá utilizarse los conceptos que influyan en su determinación, no obstante, a mayor abundamiento corresponde que precisemos que dicho resultado puede ser negativo, lo cual no se encuentra expresamente proscrito por la LIR.

En esa misma línea, consideramos que no existen argumentos que respalden el hecho que cuando la entidad obtiene pérdida tributaria, la “renta neta” para efectos del cálculo del EBITDA deberá ser cero, principalmente porque ello implicaría la creación de un nuevo supuesto jurídico, lo cual vulneraría el principio de reserva de ley en materia tributaria.

Finalmente, conviene mencionar que a través de la regla del EBITDA se provee a un país de cierto nivel de protección contra la erosión de la base imponible y la transferencia de beneficios hacia otras jurisdicciones, sin embargo, termina siendo una herramienta imperfecta porque no tiene en consideración el hecho que ciertas empresas o grupos económicos que operan en diferentes sectores requieren de diferentes cantidades de apalancamiento, e incluso dentro de un mismo sector se puede advertir la existencia de empresas que requieren de mayores niveles de apalancamiento por razones extrafiscales.⁴

En una siguiente edición comentaremos sobre la segunda conclusión del presente Informe y los otros temas aún por resolver.

¹ OECD (2017), Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 – 2016 Update: Inclusive Framework on BEPS, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing, Paris. Pág. 13

https://read.oecd-ilibrary.org/taxation/limiting-base-erosion-involving-interest-deductions-and-other-financial-payments-action-4-2016-update_9789264268333-en#page15

² Idem. Pág. 47.

³ Idem. Pág. 48.

⁴ Idem. Pág. 30.