Segunda quincena de Febrero 2021

NOVEDADES NORMATIVAS TRIBUTARIAS

1.- Prorrogan cuarentena a consecuencia del COVID-19 hasta el 28 de febrero

El Decreto Supremo Nº 023-2021-PCM publicado el 13 de febrero de 2021, prorrogan la inmovilización social desde el 15 de febrero de 2021 hasta el 28 de febrero de 2021; por lo que, queda restringido el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio en vista del brote del COVID-19, de esa manera, establecen lo siguiente:

Vigencia: 15 de febrero de 2021.

2.- Adecúan la prórroga del pago de obligaciones tributarias conforme al nivel de alerta extremo y nivel de alerta muy alto

La Resolución de Superintendencia Nº 023-2021/SUNAT publicada el 14 de febrero de 2021, dispone modificar las fechas de vencimiento y plazos de atraso especiales, a aquellos deudores tributarios que se encuentren ubicados en aquellos departamentos y/o provincias clasificados con Nivel de alerta extremo o Nivel de alerta muy alto.

De esa manera, los deudores tributarios que, en el ejercicio gravable 2020, hubieran obtenido ingresos netos de tercera categoría de hasta S/ 9,890,000 (2300 UIT), o que hubieran obtenido o percibido rentas distintas a las de tercera categoría que sumadas no superen el referido importe, y cuyo domicilio fiscal, al 27.01.2021, podrán declarar sus obligaciones tributarias del mes de enero 2021 en las siguientes fechas:

  • Presentar su Declaración Jurada (DJ) correspondiente al mes de enero hasta el plazo de vencimiento de la DJ del mes de febrero de 2021, esto es, entre el 12 y 22 de marzo en función al último digito de RUC del contribuyente.
  • Nuevas fechas máximas de atraso en el Registro de Ventas e Ingresos y Registro de Compras electrónicos de enero de 2021 hasta aquellas que corresponden a febrero de 2021.

Vigencia: 15 de febrero de 2021.

3.- Modifican sistema de emisión electrónica (SEE – EMPRESAS SUPERVISADAS) para su uso por las AFP

Mediante Resolución de Superintendencia N° 000026-2021/SUNAT, publicada el 24 de febrero de 2021 ha modificado el Sistema de Emisión Electrónica para Empresas Supervisadas, aprobada por la Resolución N° 206-2019/SUNAT, para que pueda ser utilizado por las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones para emitir el comprobante de empresas supervisadas SBS por los servicios que brindan a sus afiliados y beneficiarios en el marco de la Ley de Creación del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, que no se encuentran gravados con el IGV.

En ese sentido, las AFP tendrán la opción de utilizar el SEE – Empresas Supervisadas o el SEE que corresponda conforme a su operatividad.

Finalmente, a propósito de dicha modificación, se han modificado diversos aspectos de las Resoluciones Nos. 318-2017/SUNAT, 239-2018/SUNAT y 097-2012/SUNAT, para incluir información adicional en las boletas de venta electrónicas que las AFP emitan por sus operaciones.

Vigencia: 1 de marzo de 2021.

4.- SUNAT facilita presentación de escritos vinculados a expedientes electrónicos de reclamación a través de su Mesa de Partes Virtual

La Resolución de Superintendencia No. 000031-2021/SUNAT publicada el día de hoy, 25 de febrero de 2021, modifica la Resolución de Superintendencia N° 084-2016/SUNAT para facilitar la presentación de escritos de reclamación, otros escritos y solicitudes vinculadas a expedientes electrónicos de reclamación, a través de la Mesa de Partes Virtual (MPV) de la SUNAT.

Ello, porque a criterio de la propia SUNAT, los contribuyentes prefieren utilizar la Mesa de Partes Virtual para presentar sus recursos de reclamación, a pesar de que existe un procedimiento electrónico implementado en el canal del Sistema SOL. Asimismo, señala que ocurre un caso similar con la presentación de escritos y solicitudes vinculados a un expediente electrónico de reclamación, cuya presentación en el Sistema Integrado del Expediente Electrónico (SIEV) era obligatoria, situación particular que también ha regulado para que su presentación se concrete vía su Mesa de Partes Virtual.

Siendo ello así, el contribuyente deberá considerar que una vez presente su escrito de reclamación por MPV, se enviará a su buzón electrónico o a la dirección de correo electrónico registrada, el cargo de recepción y una constancia de presentación, sin perjuicio de que posteriormente, SUNAT le requiera la subsanación de uno o más requisitos de admisibilidad.

El expediente electrónico de reclamación se genera si el contribuyente que interpone el recurso a través de la MPV cuenta con número de RUC y clave SOL en el momento en que se ingresa en el SIEV la información relativa al escrito de reclamación presentado, e impugne uno o más actos reclamables distintos a las resoluciones originadas en solicitudes de devolución (incluye resoluciones fictas denegatorias de estas y resoluciones emitidas en procedimientos de fiscalización, contenidos en expedientes en soporte de papel).

Es importante que el contribuyente conozca que la copia escaneada del documento que adjunte a su escrito de reclamación electrónico, como parte del sustento o medios probatorios, no reemplaza al original del mencionado documento en caso sea necesaria su presentación, debiendo efectuarse esta, en cualquiera de los Centros de Servicios al Contribuyente de la SUNAT a nivel nacional, en el soporte de papel respectivo.

SUNAT ha señalado que constituyen documentos electrónicos: los que genera la MPV ante la presentación del escrito de reclamación y de otros escritos o solicitudes vinculados a un expediente electrónico de reclamación, el cargo de recepción, la constancia de presentación, aquello que se adjunte al escrito de reclamación y a otros escritos o solicitudes vinculados a un expediente electrónico de reclamación, teniendo en cuenta lo siguiente:

  1. Si aquello que se adjunta al escrito de reclamación obra en formatos distintos al PDF/A, previamente a su incorporación al expediente electrónico de reclamación, será convertido a dicho formato.
  2. Si el adjunto a otros escritos y solicitudes obra en formatos distintos al PDF/A, texto u hoja de cálculo, previamente a su incorporación al expediente electrónico de reclamación, será convertido a PDF/A.
  1. Respecto a la incorporación de escritos, solicitudes y documentos del expediente de reclamación, se deberá considerar que:
    1. Aquellos que se deben convertir a otro formato, deben contar con la firma digital del trabajador que realice la conversión previa a su incorporación al expediente electrónico de reclamación.
    2. Los que obren en formato PDF/A deben ser firmados digitalmente de forma previa a su incorporación al expediente electrónico de reclamación.
    3. Los que no obren en formato PDF/A y no deban convertirse a dicho formato, se deben incorporar en el expediente electrónico de reclamación, acompañados de una hoja testigo, la cual, como mínimo, debe contener los datos de identificación del deudor tributario, la identificación del tipo de archivo y la información relativa a este (como peso, nombre, fecha de generación, entre otros, que permitan identificarlos inequívocamente). Aquella hoja será firmada por el trabajador encargado de ello de forma previa a la incorporación al expediente electrónico de reclamación.

Finalmente, en el caso de otros escritos y solicitudes vinculados a un expediente de reclamación que no sea electrónico, y que se presenten a través de la MPV, resulta de aplicación lo dispuesto para los documentos en soporte de papel.

INFORMES DE SUNAT

1.- Enajenación indirecta de acciones en el marco del CDI Chile – Perú

Con relación a la consulta sobre enajenación indirecta de acciones en el marco del Convenio para Evitar la Doble Imposición suscrito entre Perú y Chile, en el Informe N° 001-2021-SUNAT/7T0000, la Administración Tributaria ha concluido:

“En el marco del Convenio para Evitar la Doble Imposición suscrito entre Perú y Chile, la ganancia de capital obtenida por un residente de Chile por la enajenación indirecta de las acciones de una sociedad domiciliada en el Perú como consecuencia de la transferencia de acciones de una empresa residente en Chile, únicamente pueden someterse a imposición en dicho Estado”.

Ello es así porque si bien el párrafo 4 del artículo 13 del CDI entre Perú y Chile establece una regla de distribución de potestades tributarias para las ganancias de capital obtenidas por la enajenación de acciones, dicha regla es aplicable exclusivamente a las ganancias de capital que obtiene un residente de un Estado Contratante por la enajenación de títulos u otros derechos representativos de capital de una sociedad o de cualquier otro tipo de instrumento financiero situados en el otro Estado Contratante, situación que no se produce en el supuesto consultado a la SUNAT, debido a que las acciones que se transfieren corresponden a una sociedad residente en Chile y el enajenante es también residente de dicho Estado, por lo que corresponde aplicar el párrafo 5 del citado artículo 13.

En efecto, las ganancias de capital obtenidas por un residente de Chile por la enajenación de acciones de una sociedad residente en ese país, únicamente pueden someterse a imposición en dicho Estado, aun cuando involucre la enajenación indirecta de acciones de una sociedad domiciliada en el Perú.

2.- Tratamiento tributario de los fondos de inversión en el CDI Perú y Chile

Sobre la aplicación del CDI y el tratamiento tributario sobre las rentas obtenidas por la participación de un fondo de inversión (FI) constituido en Chile en un fondo de inversión en Perú que realiza inversiones en negocios inmobiliarios, la SUNAT en el Informe No. 137-2020-SUNAT/7T0000 ha señalado lo siguiente:

“Tratándose de las rentas obtenidas por un fondo de inversión constituido en Chile por su participación en un fondo de inversión constituido en el Perú que desarrolla negocios inmobiliarios en territorio peruano no resultan aplicables las disposiciones del Convenio para Evitar la Doble Imposición suscrito entre Perú y Chile.”

El artículo 28° del CDI, señala que los fondos de inversión y otros fondos de cualquier tipo organizados para operar en Chile de acuerdo a las leyes chilenas no son considerados residentes en Chile para efectos del referido convenio, por lo que no les son aplicables las reglas de distribución de potestades tributarias del CDI.

Así, conforme a la normativa peruana, un fondo de inversión constituido según las leyes chilenas, al obtener rentas de fuente peruana por sus inversiones inmobiliarias en el país a través de un fondo de inversión peruano, será considerado contribuyente del Impuesto a la Renta en el Perú en su calidad de persona jurídica no domiciliada por dichas rentas.

En el caso que el participacionista o inversionista del fondo de inversión constituido en Perú fuera una persona natural domiciliada en Chile, las rentas obtenidas por este, provenientes del fondo de inversión peruano, constituyen, para su perceptor, rentas de bienes inmuebles cuya tributación se regula conforme a la regla de distribución de potestades prevista en el Artículo 6° del CDI.

Por ejemplo, si el Fondo de Inversión se dedica a negocios inmobiliarios (arrendamiento, compraventa de inmuebles) y cuenta con cuatro inversionistas y uno de ellos es un FI chileno, quien cuenta con una participación del 25%; y que en el año 2020 enajenó una de las oficinas adquiridas con anterioridad, por la cual obtuvo una ganancia de capital por la venta del referido inmueble en vista de la inversión realizada, se encontrará gravado con el impuesto a la renta peruano y sujeto a retención del impuesto por parte de la SAFI (Sociedad Administradora de Fondos de Inversión) en vista de su calidad de persona jurídica no domiciliada.

3.- Principio de No Discriminación en la Decisión 578 de la Comunidad Andina

Sobre la aplicación del principio de no discriminación establecido en el artículo 18 de la Decisión 578 de la Comunidad Andina, la SUNAT en su Informe No. 144-2020-SUNAT/7T0000 señala lo siguiente:

  1. Los fondos de inversión o fideicomisos domiciliados en Colombia que obtengan rentas de fuente peruana, son contribuyentes del Impuesto a la Renta en calidad de persona jurídica no domiciliada, por lo que los rendimientos obtenidos por sus inversiones en el Perú se encontrarán gravados con el impuesto a la renta en el país, siempre que correspondan a supuestos gravados en la LIR, resultando irrelevante que dichas rentas sean atribuidas a terceros bajo la legislación colombiana como sería el caso de una AFP; siendo que para efectos de la aplicación de la cláusula de no discriminación se debe establecer en cada caso en particular si el fondo de inversión o fideicomiso califica como “empresa” domiciliada en Colombia, así como el tratamiento tributario de acuerdo al tipo de renta que se obtenga.
  2. Los rendimientos obtenidos por los activos que respaldan las reservas técnicas de las compañías de seguros de vida constituidas o establecidas en Colombia, como resultado de sus inversiones en el Perú, efectuadas a través de fondos de inversión o fideicomisos constituidos en Colombia se encontrarán gravados con el Impuesto a la Renta en el Perú, siempre que correspondan a supuestos gravados en la LIR, teniendo en cuenta que dicho fondo de inversión o fideicomiso es el contribuyente del Impuesto a la Renta en calidad de persona jurídica no domiciliada; siendo que para efectos de la aplicación de la cláusula de no discriminación se debe establecer en cada caso en particular si el fondo de inversión o fideicomiso califica como “empresa” domiciliada en Colombia.
  3. Las fundaciones legalmente establecidas en Colombia que perciben rentas de fuente peruana, son considerados contribuyentes del Impuesto a la Renta en el Perú y sujetos pasivos de dicho impuesto, por lo que el impuesto que se aplica sobre estos sujetos nos debe ser más gravoso que aquel que se aplica a una persona jurídica domiciliada en el Perú por el mismo tipo de renta, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 18 de la Decisión 578, lo cual debe evaluarse en cada caso en particular.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL FISCAL

1.- Los gastos de viaje de terceros son deducibles si se sustenta su necesidad y la existencia de una obligación contractual

Con relación a si son deducibles los gastos de viaje, el Tribunal Fiscal mediante su Resolución N° 00997-5-2020, señaló lo siguiente:

‘‘Para acreditar la causalidad del gasto, es necesario contar con documentación que sustente su relación con la generación de renta gravada o el mantenimiento de la fuente. Además, al tratarse de personas con las que no mantenía vínculo laboral alguno, se debía sustentar la necesidad de los viajes, los motivos por los cuales se asumió los gastos de viaje de personas ajenas a la empresa y la existencia de una obligación contractual para asumir dicho gasto, de lo contrario constituyen una liberalidad no deducible’’.

El Tribunal Fiscal reitera la deducibilidad de los gastos de viaje de personas sin vínculo laboral con la empresa siempre que se acredite su necesidad, los motivos y la existencia de una obligación de carácter contractual para asumirlos.

Así, en el caso en particular, la recurrente no acreditó la causalidad del gasto, y en ese sentido, el reparo fue realizado por no acreditar su vinculación con el mantenimiento y/o generación de la renta gravada, por lo que el gasto no fue considerado deducible para efectos de determinar la renta neta del IR.

2.- No corresponde emitir una orden de pago cuando la administración cuestione la determinación de los impuestos del contribuyente

Respecto a la improcedencia de la emisión de la orden de pago cuando la SUNAT pretende desconocer la suspensión de los pagos a cuenta, el Tribunal Fiscal en la Resolución N° 04983-5-2020 señaló lo siguiente:

“No corresponde aplicar el supuesto del numeral 3 del artículo 78 del Código Tributario, toda vez que no se trata de la existencia de errores materiales de redacción o de cálculo, como indica la SUNAT, para sustentar la emisión de los valores impugnados, debido a que las órdenes de pago fueron emitidas como resultado de objetar lo determinado por la recurrente a través de sus declaraciones sobre la base de cuestionar si cumplía los presupuestos legales para modificar el coeficiente aplicable para la determinación de los pagos a cuenta de los periodos de agosto a octubre de 2019 mediante la presentación del Formulario Virtual PDT 625.”

Al respecto, el Tribunal en su Resolución No. 02256-4-2016, estableció como criterio de observancia obligatoria que: ‘‘No corresponde emitir una orden de pago al amparo del numeral 3 del artículo 78° del Código Tributario cuando el contribuyente no cumple los presupuestos legales establecidos para modificar la determinación o para la suspensión de los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta’’, y ‘‘procede declarar la nulidad del acto administrativo emitido como orden de pago en aquellos supuestos en los que debió emitirse una resolución de determinación’’.

De esta forma, el Tribunal concluyó que corresponde declarar nulas las órdenes de pago impugnadas, así como la resolución apelada.

3.- A efectos de atribuir responsabilidad solidaria a un consorciado, la SUNAT debe verificar su participación en el consorcio al momento de la configuración de la infracción

Respecto a la responsabilidad solidaria de un consorciado, el Tribunal Fiscal en la Resolución N° 4723-10-2020, señaló lo siguiente:

“Para determinar la procedencia o no de la atribución de la responsabilidad solidaria, resulta indispensable que la SUNAT acredite que la recurrente formaba parte del Consorcio en la fecha en que se habría cometido la infracción materia de sanción mediante la Resolución de Multa correspondiente, al amparo de lo establecido en el numeral 2 del artículo 109° de Código Tributario, en concordancia con el artículo 129° del mismo código”.

Asimismo, señaló que a efectos de confirmar la responsabilidad solidaria del consorciado en relación a la deuda generada por el Consorcio por la infracción tipificada en el numeral 1 del artículo 175° del Código Tributario, debido a que el Consorcio no cumplió con la presentación de Libro Mayor de los periodos correspondientes; no se verifica que la SUNAT hubiese establecido con certeza si la recurrente continuaba siendo parte integrante del Consorcio el 10 de febrero de 2017, fecha en la cual se habría configurado la referida infracción, debido a que no se estableció una fecha determinada para la duración del Consorcio sino que tal plazo dependía de que se produjesen las situaciones establecidas en el contrato de ejecución de obra a cargo del Consorcio.

En consecuencia, corresponde declarar la nulidad de la apelada y al no haber los elementos suficientes para emitir pronunciamiento, procede reponer el procedimiento a la instancia de reclamación a efecto que la Administración realice las actuaciones conducentes al respecto y emita nuevo pronunciamiento sobre todos los aspectos planteados conforme a ley.

4.- No procede la deducción de gastos financieros contabilizados si no se acredita el destino de los préstamos e intereses con la vinculación de la generación de renta gravada

Con relación a la sustentación de gastos financieros por intereses originados en operaciones de préstamo o financiamiento, el Tribunal Fiscal en su Resolución N° 5965-9-2020, señaló lo siguiente:

“No se acreditó la relación de causalidad de los créditos con la generación y/o mantenimiento de la fuente productora, por lo que no resultaba procedente la deducción de los gastos financieros contabilizados.”

En atención a los documentos y vouchers contables presentados por la recurrente, el Tribunal indicó que únicamente da cuenta del registro contable de las operaciones; el contrato de préstamo acredita exclusivamente el acuerdo de voluntades entre la recurrente y la entidad bancaria en relación al otorgamiento de dicho préstamo; así también, sus estados de cuenta bancarios y los cronogramas de pagos de préstamos dan cuenta de los préstamos otorgados por las entidades financieras a la recurrente y permiten apreciar el detalle relacionado a la restitución de dichos préstamos; más no acreditan que los fondos recibidos hayan sido destinados a la adquisición de bienes o servicios vinculados con la obtención o producción de rentas gravadas en el país o el mantenimiento de su fuente productora, por lo que dichos documentos por sí solo no acreditan la causalidad del gasto y el destino del mismo.

En consecuencia, el Tribunal determinó que a efecto de acreditar el destino de los préstamos recibidos, la recurrente debió presentar, entre otros documentos y análisis, el flujo de efectivo (en el que se detallaran las entradas de efectivo por cobro de ingresos: saldos de efectivo, importes por ventas recibidos y préstamos recibidos, menos las salidas de efectivo por pago de gastos), así como los comprobantes de pago, que permitan verificar la utilización del efectivo disponible en la empresa (incluyendo los préstamos) para fines relacionados a la generación de rentas gravadas y el mantenimiento de su fuente.

En cuanto a los intereses generados por los préstamos otorgados por entidades financieras, el Tribunal mencionó que correspondía que la recurrente presentara documentación que demostrara la relación de causalidad de dichos préstamos, no bastando sólo verificar el hecho que la recurrente sea una empresa que desarrolle actividades que generan rentas gravadas de tercera categoría, y que recibe diversos créditos en más de un ejercicio, siendo que resulta necesario para efectos de verificar la deducibilidad del gasto, sustentar documentariamente el destino de los préstamos, y por ende los intereses que la recurrente dedujo como gasto, a fin de comprobar que se encuentren vinculados con la generación de renta gravada o mantenimiento de su fuente.

En ese sentido, el Tribunal revoca la Resolución de Intendencia e indica que la Administración Tributaria proceda a efectuar una reliquidación correspondiente

5.- Modificación de los fundamentos del reparo en la etapa de reclamación

Respecto a la modificación de los reparos en la etapa de reclamación, el Tribunal Fiscal mediante su Resolución N° 05243-1-2020, señaló lo siguiente:

‘‘La Administración goza de la facultad para realizar un nuevo examen completo de los aspectos del asunto controvertido, solo puede modificar los reparos efectuados en la etapa de fiscalización o verificación que hayan sido impugnados, para incrementar sus montos o para disminuirlos, según lo establecido en el artículo 127 del Código Tributario’’.

En el presente caso, la Administración Tributaria en el proceso de fiscalización, indicó como motivo determinante del reparo que las provisiones contables no fueron acreditadas fehacientemente con los comprobantes de pago correspondientes a los servicios de vigilancia, lo que no permitía determinar que dichos gastos cumplan con el principio de causalidad, acorde al inciso j del artículo 44 de la Ley del Impuesto a la Renta.

Sin embargo, en la reclamación, la SUNAT modificó el fundamento del reparo, indicando que no correspondía exigir a la recurrente la presentación de comprobantes de pago por no estar obligada a ello, según lo establecido en el numeral 8 del artículo 7 del Reglamento de Comprobantes de Pago.

El Tribunal Fiscal añadió que dicha situación, no liberaba a la recurrente de la obligación de sustentar dichas operaciones mediante otros documentos como el convenio suscrito con la Policía Nacional del Perú a efectos de que sus miembros brinden seguridad en sus instalaciones, controles, documentos internos, entre otros. En ese sentido, mantuvo el reparo al no haberse presentado documentación sustentaría que acreditase el gasto realizado.

Finalmente, la SUNAT al modificar el fundamento del reparo en la etapa de reclamación sin tener la facultad para hacerlo, ha prescindido del procedimiento legal establecido, procediendo a que se declare la nulidad según lo establecido por el numeral 2 del artículo 109 del Código Tributario.

6.- Crédito fiscal: el uso de líneas de celular por los trabajadores debe ser acreditada para ser deducida como gasto

Con relación al uso de líneas de celular por los trabajadores, el Tribunal Fiscal en su Resolución N° 07248-9-2018, señaló lo siguiente:

‘‘[…] la recurrente no adjunta documentación alguna que acredite la efectiva entrega de los celulares a sus trabajadores, tales como acuerdos o actas de entrega, en los que constara el uso de estos en el desarrollo de sus actividades.

Que si bien la recurrente podía deducir como gasto los montos correspondientes al uso de teléfonos celulares por parte de sus trabajadores, lo que constituiría un gasto causal y aceptado para efectos del uso del crédito fiscal del Impuesto General a las Ventas, en el presente caso se observa que la recurrente no acreditó que dichos servicio de telefonía de celular hubiera sido utilizado por sus trabajadores para el desarrollo de sus funciones, por lo que no se advierte la causalidad del gasto, situación indispensable para tener derecho a usar el crédito fiscal, por lo que el reparo efecto se encuentra acorde a ley, correspondiendo confirmar la apelada en dicho extremo’’.

En el presente caso, el Tribunal Fiscal determinó que a efectos de acreditar causalidad de los gastos por el uso de líneas de diversos teléfonos celulares entregados a los trabajadores del contribuyente no basta con presentar el acuerdo comercial con la empresa de telefonía celular, los asientos contables y el movimiento de la cuenta corriente donde consta el cargo correspondiente a las facturas emitidas por los referidos servicios, pues los referidos documentos no acredita que los celulares fueron efectivamente utilizados por los trabajadores.

Siendo ello así, correspondía presentar documentos que acrediten la entrega efectiva, léase: acuerdos o actas de entrega que acrediten el uso de los teléfonos móviles en el desarrollo de sus actividades.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.- A propósito del Caso Telefónica: El Tribunal Constitucional ratifica criterio sobre suspensión de la aplicación de intereses moratorios de la administración por vulnerar el plazo legal para resolver controversias tributarias

En atención al cuestionamiento por parte de Telefónica sobre el cobro de intereses moratorios generados fuera del plazo legal para resolver en sede administrativa por la vulneración del principio de razonabilidad por parte de la Administración Tributaria y el Tribunal Fiscal para resolver las controversias tributarias, el Tribunal Constitucional a través de la Sentencia recaída en el Expediente N° 00225-2017-PA/TC, declaró fundada la demanda de amparo, en virtud de los siguientes parámetros:

  • No es un secreto que el cobro de intereses moratorios tiene como objeto compensar al acreedor tributario por la demora en el pago de las deudas tributarias, siempre y cuando la demora sea imputable y razonablemente previsible por el deudor tributario.

    En ese sentido, el periodo durante el cual se justifica la suspensión de los intereses moratorios tiene dos escenarios: i) el plazo legal otorgado por la autoridad tributaria para resolver los medios impugnatorios y ii) el tiempo que, más allá de este plazo legal, toma la autoridad administrativa para absolver efectivamente tales medios impugnatorios, siempre que se sustenten las razones de la demora.

  • Así, para determinar la violación del derecho al plazo razonable, el TC evaluó cuatro parámetros: la complejidad del asunto, la actividad o conducta procedimental de Telefónica, la conducta de la Administración Pública y las consecuencias que la demora produce en las partes.
  • Siendo ello así, en el caso en particular, la mayoría de votos emitidos en Sala Plena del TC no la consideraron una controversia compleja, ni verificaron una conducta obstruccionista por parte de Telefónica, sin embargo, el procedimiento administrativo tardó más de 7 años, donde el Tribunal Fiscal se pronunció hasta en tres oportunidades sin determinar las razones por las cuales extendió en exceso el plazo para dilucidar dicha controversia, teniendo presente que la demora de la Administración Pública ha incrementado sustancialmente el monto de los intereses, pudiendo iniciar acciones de cobranza sobre ellos, causando lesiones a los derechos constitucionales de la empresa demandante.
  • En efecto, ante la constatación de una vulneración al plazo razonable en los procedimientos administrativos, el TC concluyó que no se podría declarar nulo el procedimiento administrativo y establecer la reposición de las cosas al estado anterior como un efecto inmediato o automático; así como, el hecho de que los plazos máximos de un procedimiento hayan sido incumplidos, no tiene como consecuencia directa que las resoluciones finales sean declaradas invalidas y sin efectos legales.
  • Sin embargo, la Administración Tributaria debe recalcular los intereses moratorios sólo respecto al período que tomó en resolver los recursos de apelación de la empresa demandante dentro de los plazos legales previstos en el Código Tributario.

En efecto, el Tribunal Constitucional ha ratificado un criterio importante en términos de justicia tributaria, siendo lo que corresponde al contribuyente por una demora injustificada por parte de la Administración en casos donde el grado de complejidad no es mayor. Dicho criterio, ha seguido la misma línea jurisprudencial de los casos Medina Baca, ICATOM y de la Azucarera Paramonga, resguardando los principios de razonabilidad y de debido proceso. Sin embargo, el criterio de la Sentencia del TC bajo comentario deberá ser considerado en cada caso en concreto en función a los cuatro parámetros señalados en la Sentencia.

2.- La verificación de comprobantes de pago electrónicos no vulnera el derecho al secreto y la reserva tributaria

Con fecha 12.02.2021 se publicó en el Diario Oficial El Peruano la sentencia recaída en el Expediente N° 0005-2019-PI/TC en el proceso promovido por la Junta de Decanos de Colegios de Contadores Públicos del Perú respecto a los alcances de los derechos al secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones, a la intimidad personal, la reserva tributaria y a contratar libremente que se transgredirían con la verificación de comprobantes de pago electrónicos a cargo de terceros (Operadores de Servicios Electrónicos OSE) impuesta por el Decreto Legislativo No. 1314.

Al respecto, el Tribunal Constitucional, declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad, debido a los siguientes criterios:

  • Los Operadores de Servicios Electrónicos (OSE) verifican que los documentos que soportan los comprobantes electrónicos cumplan con los requisitos exigidos legalmente para ser considerados emitidos, y así colaborar con la Administración Tributaria a realizar su labor fiscalizadora.
  • La reserva tributaria a la que está obligada la Administración Tributaria se extiende a quienes acceden a la información protegida por ella, la norma impugnada establece que los OSE inscritos en el registro correspondiente no pueden utilizar dicha información para fines propios, incluso si han sido retirados de tal registro.

    A través de un OSE no se quiebra la reserva tributaria. En primer término, la sola revisión de la ley impugnada demuestra que la misma cuenta con garantías a dicha reserva, y, sobre todo, con sanciones a quienes incumplieran dicha reserva.

  • No existe vulneración al derecho a contratar libremente. En esa línea, se debe saber que para que los OSE puedan realizar las comprobaciones de los documentos electrónicos, deben encontrarse inscritos en el registro correspondiente, cumpliendo los requisitos establecidos por la Administración Tributaria.

    Asimismo, el Decreto Legislativo N° 1314 cuestionado, señala en su Artículo 2° que el emisor electrónico es quien determina a que OSE va a contratar para realizar la comprobación respectiva, por lo que el derecho a la libertad de contratación, no se ve vulnerado, pues no se trata de alguien a quien se le impone cómo y con quién celebrar un contrato.

  • Con relación a la figura del OSE debemos informar que existe en pocos países del mundo; se tomó como ejemplo de la Administración Tributaria mexicana y se creó con la finalidad de apoyar al fisco ya que por sí sola no tendría la capacidad instalada de validar los comprobantes de pago electrónicos, convirtiéndose en otro sobrecosto que deben asumir las empresas obligadas; sin embargo ante esta sentencia que declara que no es inconstitucional y siendo una tendencia mundial el uso de los CPE, toca cumplir con la obligación legal como ha sucedido en muchos otros casos.

PROYECTOS DE LEY

1.- Proponen aplicar el mecanismo de obras por impuestos para la realización de proyectos de inversión para combatir la pandemia del COVID-19

A través del Proyecto de Ley N° 07157/2020-CR presentado el 16 de febrero de 2021, proponen que en el marco de la autorización aprobada mediante el artículo 17 de la Ley N° 30264 y sus modificatorias, para que las entidades competentes del Gobierno Nacional ejecuten proyectos de inversión en materia de salud mediante el mecanismo de Obras por Impuestos establecido en la Ley N° 29230, los proyectos relacionados a la lucha contra la pandemia del COVID-19 se ejecuten preferentemente usando este mecanismo, especialmente los proyectos de plantas de oxígeno medicinal, hospitales de campaña, postas de atención primaria y triaje, equipos itinerantes de cerco epidemiológico, salas UCI, ventiladores mecánicos, y similares, en tanto dure la emergencia sanitaria nacional por esta causa, con cargo a sus presupuestos institucionales aprobados sin generar gasto adicional.

Dicha herramienta para la lucha contra la pandemia del COVID-19 ofrecería la ventaja de hacer posible que el sector privado sea el que realice los referidos proyectos de inversión

NOVEDADES NORMATIVAS LABORALES

1.- Aprueban tramitación de certificados de publicidad registral, a través de aplicación móvil de la SUNARP - “APP SUNARP”

La Resolución del Superintendente Adjunto de los Registros Públicos N° 003-2021-SUNARP/SA publicada el 14 de febrero de 2021, aprueba la solicitud, tramitación y atención, mediante el aplicativo móvil de la SUNARP – “App Sunarp”, de los siguientes certificados de publicidad registral, a ser expedidos con firma electrónica y código de verificación:

  1. Certificado Registral Inmobiliario (CRI).
  2. Certificado de vigencia de designación de apoyo.
  3. Certificado de nombramiento de curador.
  4. Certificado Literal de Partida Registral.
  5. Certificado Positivo de Testamento.
  6. Certificado Negativo de Testamento.

Los certificados de publicidad registral estarán disponibles para ser tramitados a través de la aplicación móvil de la SUNARP, de acuerdo al siguiente cronograma:

  1. El Certificado Registral Inmobiliario – CRI, el Certificado de vigencia de designación de apoyo y el Certificado de nombramiento de curador, a partir del 16 de febrero de 2021.
  2. El Certificado Literal de Partida Registral a partir del 26 de febrero de 2021.
  3. El Certificado Positivo de Testamento y el certificado Negativo de Testamento a partir del 26 de marzo de 2021.

Vigencia: 15 de febrero de 2021.

2.- Prorrogan la emergencia sanitaria a consecuencia del COVID-19

El Decreto Supremo Nº 009-2021-SA publicado el 19 de febrero de 2021, prorroga por 180 días calendarios la emergencia sanitaria a partir del 7 de marzo de 2021 a consecuencia del COVID-19. Asimismo, se continuará con la contratación de los bienes y servicios detallados en las listas de “Bienes o servicios requeridos para las actividades de la emergencia sanitaria COVID 19”.

Vigencia: 20 de febrero de 2021.

3.- Establecen procedimientos para la legalización y apostilla de documentos públicos

Mediante Decreto Supremo N° 005-2021-RE publicado el 21 de febrero de 2021, se aprueba el “Reglamento de los Procedimientos Administrativos de Legalización y Apostilla”.

En ese sentido, se han detallado los requisitos y condiciones con las que debe contar el administrado para solicitar la legalización o apostilla de documentos que será brindado en dos modalidades: presencial y digital.

El plazo para la expedición de la legalización y apostilla es de 5 días hábiles, contados desde la presentación o envío de los documentos requeridos, además de los requisitos solicitados.

La legalización y apostilla digital son otorgadas vía la Plataforma Digital Única para Orientación al Ciudadano (www.gob.pe), en función a la normativa vigente en materia de gobierno y transformación digital, y en los canales no presenciales y mixtos de la Plataforma MAC.

Vigencia: 22 de febrero de 2021.

4.- Publican el reglamento para la gestión de la seguridad de la información y la ciberseguridad

La Resolución SBS No. 504-2021 publicada el 23 de febrero de 2021, aprueba el Reglamento para la Gestión de la Seguridad de la Información y la Ciberseguridad, modifican el Reglamento de Auditoría Interna y el Reglamento de Tarjetas de Crédito y Débito, entre otros.

El presente Reglamento es de aplicación a las empresas señaladas en la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley Nº 26702, como es el caso de las empresas bancarias, financieras, Cajas Municipal de Ahorro y Crédito (CMAC); así como a las AFP.

El sistema de gestión de seguridad de la información y ciberseguridad (SGSI-C) de la empresa debe ser proporcional al tamaño, la naturaleza y la complejidad de sus operaciones.

Vigencia: 1 de julio de 2021, salvo excepciones.

PROYECTOS DE LEY

1.- Proponen fortalecer el régimen especial de jubilación anticipada para desempleados en el sistema privado de pensiones “Ley Reja 50 años”

El Proyecto de Ley N° 7065/2020-CR presentado el 9 de febrero de 2021, tiene por objeto fortalecer el Régimen Especial de Jubilación Anticipada para Desempleados en el Sistema Privado de Pensiones (SPP) que permita a los afiliados que cumplan 50 años de edad acceder a los fondos disponibles en sus cuentas individuales de capitalización (CIC), a fin de mitigar los efectos negativos de la crisis sanitaria y económica que viene generando el COVID-19; buscando revertir la desaceleración de la actividad económica, así como compensar las pérdidas de empleo e ingresos de las familias peruanas; en concordancia con la normatividad vigente y la Constitución Política del Estado.

El afiliado podrá elegir entre percibir la pensión del Régimen Especial de Jubilación Anticipada para Desempleados en el Sistema Privado de Pensiones (SPP) y/o solicitar a las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (AFP) la entrega hasta el 95.5% del total del fondo disponible en su Cuenta Individual de Capitalización (CIC) de aportes obligatorios, en las armadas que considere necesarias. El afiliado que ejerza esta opción no tendrá derecho a ningún beneficio de garantía estatal.

El monto equivalente al 4.5% restante del fondo utilizado para el acceso al régimen de jubilación, deberá ser retenido y transferido por la Administradora Privada de Fondos de Pensiones (AFP) directamente a ESSALUD en un período máximo de 30 días a la entrega señalada en el párrafo anterior, para garantizar el acceso a las mismas prestaciones y beneficios del asegurado regular del régimen contributivo de la seguridad social en salud señalado en la Ley N° 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, sin perjuicio de que el afiliado elija retiros por armadas y/o productos previsionales. En este último caso, el aporte a ESSALUD por las pensiones que se perciban quedará comprendido y pagado dentro del monto equivalente al porcentaje señalado en el presente párrafo para no generar doble pago por parte de los afiliados.

El tratamiento se aplica a los recursos que se acrediten a la Cuenta Individual de Capitalización (CIC) de aportes obligatorios con posterioridad a la decisión del afiliado. Ello se extiende a los afiliados que hubieran accedido a la jubilación anticipada por enfermedad terminal o diagnóstico de cáncer respecto al saldo que mantengan en su CIC, en concordancia con el Artículo 42-A° del TUO de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, aprobado por el Decreto Supremo N° 054-97-EF.

Quedarán exceptuados de la retención y transferencia del 4.5% a ESSALUD los fondos de aquellos afiliados asegurados que cuenten con pensión de sobrevivencia (viudez y orfandad) dentro del régimen de la Ley N° 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud.

2.- Proponen garantizar a los afiliados al sistema privado de pensiones la libre elección de la empresa prestadora del seguro de invalidez, sobrevivencia y sepelio

El Proyecto de ley No. 07098/2020-CR presentado el 11 de febrero de 2021, propone garantizar a los afiliados al Sistema Privado de Pensiones (SPP) la libre elección de la empresa prestadora del seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio, denominado seguro previsional, a efectos de promover la libre competencia entre aseguradoras nacionales y extranjeras, así como mejorar el funcionamiento del mercado y reforzar el derecho a la información de los consumidores y usuarios peruanos.

Para ello, proponen modificar los artículos 51, 52, 53 y 54 de la Ley del Sistema Privado de Pensiones a fin de tener en cuenta lo siguiente:

  1. Equilibrar la asimetría de información entre empresas de seguro y afiliados al Sistema Privado de Pensiones, permitiendo a estos últimos elegir la empresa de seguros que les provea la prestación del seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio, en el marco de su derecho a libre elección y de acceso a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado de seguros
  2. Lograr la eficiencia en la contratación del seguro previsional por parte de los afiliados al Sistema Privado de Pensiones, pudiendo incluir, entre otros, la posibilidad que se le ofrezca a los afiliados un seguro previsional con rescate o devolución, que será de su libre elección, conforme a la forma y modo que disponga la Superintendencia de Bancas y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones
  3. Reforzar el rol supervisor y fiscalizar de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones frente a las empresas aseguradoras, ya que junto a ellas participará en los procesos de licitación para obtener el costo de la prima del seguro previsional, así como tendrá como responsabilidad la publicación en su portal institucional un repositorio de información relacionada a la prima del seguro previsional u otros
  4. Promover que los afiliados al Sistema Privado de Pensiones tengan las mejores ventajas (económicas u otras) en beneficio de ellos y de sus familias.

Mediante Proyecto de Ley N° 07136/2020-CR presentado el 15 de febrero de 2021, proponen incorporar un último párrafo a los Artículo 46° y 46-A° del Decreto Supremo N° 010-2003-TR que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.

Ello, a efectos de que la negociación colectiva por rama o gremio, fijar la remuneración mínima vital correspondiente al Sector representado; así como para que el Poder Ejecutivo pueda fomentar la negociación colectiva, proponiendo el inicio de la negociación colectiva de la actividad económica, para que las organizaciones de trabajadores y empleadores negocien el ingreso mínimo vital de la rama de actividad a la que pertenecen.

3.- Proponen que los gremios de trabajadores y empleadores mediante negociación colectiva por rama o gremio puedan fijar la remuneración mínima

Mediante Proyecto de Ley N° 07136/2020-CR presentado el 15 de febrero de 2021, proponen incorporar un último párrafo a los Artículo 46° y 46-A° del Decreto Supremo N° 010-2003-TR que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.

Ello, a efectos de que la negociación colectiva por rama o gremio, fijar la remuneración mínima vital correspondiente al Sector representado; así como para que el Poder Ejecutivo pueda fomentar la negociación colectiva, proponiendo el inicio de la negociación colectiva de la actividad económica, para que las organizaciones de trabajadores y empleadores negocien el ingreso mínimo vital de la rama de actividad a la que pertenecen.

4.- Proponen autorizar la compra de vacunas a las empresas para la aplicación gratuita a sus trabajadores

El Proyecto de Ley No. 07169/2020-CR presentado el 18 de febrero de 2021, propone autorizar a las empresas para la compra, importación, almacenaje, distribución y aplicación gratuita de las vacunas contra el COVID-19 a sus trabajadores y personas beneficiadas, así como otorgar la prioridad en los trámites necesarios para su ingreso al país.

Las empresas en mención, deberán tener un mínimo de 200 trabajadores en planilla, en el caso que tengan menor cantidad podrán realizar la adquisición a través de los gremios empresariales formales a precio de costo.

Para efectos de la adquisición se tendrán en cuenta los criterios de cantidad de trabajadores en planilla, cantidad de familiares directos en segundo grado de consaguinidad o afinidad de los trabajadores y hasta un 30% del número de trabajadores adicional que puede ser aplicado a personas de la comunidad donde se encuentra la empresa o gremio.

5.- Proponen anular la obligatoriedad del pago de seguro en el aporte mensual de AFP

El Proyecto de Ley No. 07204/2020-CR presentado el 24 de febrero de 2021, propone otorgar a los afiliados del Sistema Privado de Pensiones la posibilidad de decidir si quieren contratar un seguro de invalidez y sobrevivencia o en su defecto dejar sin efecto los seguros contratados por sus administradoras de fondos de pensiones en aras de reducir el aporte mensual obligatorio.

6.- Proponen ampliar el goce del derecho de descanso pre-natal y post natal de la trabajadora gestante con una extensión adicional en casos de infección por COVID-19

El Proyecto de Ley No. 07197/2020-CR presentado el 23 de febrero de 2021, propone lo siguiente:

  1. Modificar el artículo 1 de la Ley 26644 sobre el goce de descanso pre-natal de la trabajadora gestante a efectos de que el tiempo de descanso de modifique de 98 a 120 días en caso de infección con el Covid-19.
  2. Incorporar que, a la culminación del periodo por descanso prenatal y postnatal, la trabajadora priorizará el trabajo remoto hasta que el menor cumpla 1 año de edad, mientras dure la emergencia nacional sanitaria, caso contrario se otorgará licencia con goce de haber en caso no se pueda realizar trabajo remoto por la naturaleza de las labores.